1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

Se exceptúan de la obligación a que se refiere el párrafo primero los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses, salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo para recibir la notificación, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

1. En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

2. En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

4. Las Administraciones Públicas deben publicar y mantener actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como los efectos que produzca el silencio administrativo.

En todo caso, las Administraciones Públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en la que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente.

5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

1. Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en la Ley.

2. Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de las Comunidades Europeas, por el tiempo que medie entre la petición, que habrá de comunicarse a los interesados, y la notificación del pronunciamiento a la Administración instructora, que también deberá serles notificada.

3. Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.

4. Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al expediente.

5. Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en la Ley, desde la declaración formal al respecto y hasta la conclusión sin efecto, en su caso, de las referidas negociaciones que se constatará mediante declaración formulada por la Administración o los interesados.

6. Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.

Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles.

De acordarse, finalmente, la ampliación del plazo máximo, éste no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento.

Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno.

7. El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo.

El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente.

Principio general y excepciones.

La primera consideración ha de ir dirigida a poner de manifiesto sobre el silencio administrativo, imponen a la Administración una doble obligación de resolver y notificar, y no regulan los efectos de la falta de resolución, sino de la falta de notificación (o de resolución y notificación), sin que "per se" la falta de resolución (que, obviamente, es un presupuesto para la notificación), tenga efectos propios.

Ello constituye el pórtico a la nueva regulación del silencio administrativo, y amplía, precisa y desarrolla notablemente el contenido, los plazos y las garantías para la efectividad de la obligación de resolver.

La obligación de dictar resolución expresa y de notificarla se extiende a todo tipo de procedimientos administrativos, sea cual sea su forma de iniciación, esto es, tanto los iniciados de oficio como a solicitud del interesado.

Casos particulares y excepciones a la obligación de resolver.

El deber general de resolver y notificar en todos los procedimientos se encuentra matizado en los casos, de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento, desistimiento de la solicitud y desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, en los que la Ley configura "a priori" el contenido de la resolución, señalando que "consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables".

No merece un juicio positivo esta limitación del contenido de la resolución, supuesto que parece presuponerse una especie de automatismo, idéntico en todos los casos, que no siempre está justificado ni tiene por qué darse. Es cierto que en los casos de renuncia o desistimiento el contenido de la resolución no puede ser otro que la constatación de dicha circunstancia, con archivo de las actuaciones, mas no ha de suceder necesariamente lo mismo en los casos de prescripción, caducidad o desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, dado que en estos supuestos la declaración de tales circunstancias exigirá sin duda en muchas ocasiones la realización de operaciones hermenéuticas complejas que, a su vez, implicarán en no pocos supuestos la necesidad de analizar el fondo de la cuestión planteada y los hechos sobre los que versa el procedimiento.

Por lo que se refiere a la prescripción, en cuanto extinción del derecho debatido por el transcurso del tiempo, afecta claramente al fondo de la cuestión material que se debate -a veces, incluso, a la naturaleza o sustancia misma del derecho- e implica un pronunciamiento de fondo susceptible de ser revisado en vía de recurso administrativo o jurisdiccional, según proceda. No parece por ello muy correcta la limitación que establece la Ley al contenido posible de la resolución en los casos de prescripción, siendo posible vaticinar que la aplicación de este precepto va a motivar, de seguro, no pocas controversias y aun protestas de indefensión sobre la base de una eventual incongruencia omisiva en todas aquellas resoluciones que se limiten a declarar la prescripción como único motivo de rechazo de las solicitudes. No resulta impensable, por otro lado, que la prescripción afecte al derecho de la Administración, y su concurrencia implique precisamente un pronunciamiento favorable al administrado, que no siempre encontrará fácil cabida en el tenor literal del precepto. Con todo lo anterior se quiere decir que la prescripción afecta al fondo del asunto, no siendo un instituto de naturaleza y alcance meramente procedimental, y no permitiendo por ende un rechazo liminar como el que parece pretender la Ley.

En cuanto a los casos de caducidad del procedimiento y de desaparición sobrevenida de su objeto (que, por lo general, coincidirá con una satisfacción extra-procedimental de la pretensión), si bien es cierto que la declaración o apreciación de su concurrencia presentan un cierto automatismo, también lo es que en numerosos casos dependerán del examen de cuestiones tanto de hecho (p. ej., coincidencia del derecho reconocido extra-procedimentalmente con lo postulado en vía administrativa por el solicitante, en los casos de desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento) como jurídicas (así, virtualidad de determinadas actuaciones procedimentales a los efectos de suspender los plazos de caducidad) insusceptibles la mayoría de las veces de reconducirse a la "declaración", muy próxima a la inadmisión "a limine" que parece querer configurar la Ley.

Por su parte, en los casos de desistimiento y de renuncia la Administración, podrá limitar sus efectos al interesado y continuar el procedimiento cuando la cuestión suscitada por su incoación entrañase interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento. La misma posibilidad de continuación del procedimiento, en los mismos casos, y sólo cuando se trate de procedimientos iniciados a solicitud del interesado.

Las excepciones a la obligación de resolver están previstas, y están constituidas por "los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración".

La terminación del procedimiento por pacto o convenio está regulada, que bajo la rúbrica de "terminación convencional" prevé que "las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin". Es obvio que si el convenio tiene la consideración de acto finalizador del procedimiento, no procede dictar resolución sobre el mismo objeto.

La segunda excepción a la obligación de resolver está integrada por "los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración", y su fundamento se encuentra precisamente en la innecesariedad de resolución en los casos en los que la intervención administrativa en la actividad o derecho de que se trate se limita al mero conocimiento del ejercicio del derecho o actividad por parte del administrado, aunque sea para ejercer un eventual control "a posteriori".

Plazo máximo y plazo de aplicación supletoria para resolver y notificar: suspensión y ampliación de plazos.

Los plazos máximo y de aplicación supletoria para la notificación de la resolución expresa, o, lo que es lo mismo, de duración de los procedimientos.

Por lo que se refiere al plazo máximo, la Ley se remite al fijado por la norma reguladora del respectivo procedimiento, que no podrá exceder de seis meses. Ocioso es decir que dicho límite rige únicamente para los procedimientos regulados reglamentariamente, pudiendo la Ley reguladora del respectivo procedimiento, estatal o autonómica, en su respectivo ámbito competencial, fijar otro mayor: el principio de jerarquía normativa impide que el contenido de una Ley afecte a las futuras, sin que por lo mismo fuera necesaria la excepción, que tampoco sería estrictamente necesario, en términos jurídico-formales, salvaguardar la primacía de las normas comunitarias, que obviamente pueden contemplar plazos mayores.

En lo que hace al plazo máximo supletorio para notificar la resolución expresa, en defecto de previsión específica en las respectivas normas reguladoras, será, de tres meses.

También las normas sobre la fijación de los efectos de la determinación tanto del plazo máximo como del supletorio: dichos plazos se contarán en los procedimientos iniciados de oficio desde la fecha del acuerdo de iniciación, y en los iniciados a solicitud del interesado desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. Interesa destacar que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado el "dies a quo" no viene determinado por la fecha de presentación de la solicitud cuando la misma se realiza en órgano distinto del competente para la tramitación, sino por la fecha en que la solicitud tiene entrada en el órgano competente para la repetida tramitación. Esta mención al "órgano competente para la tramitación" -que no resolución- puede plantear problemas en los casos en que deban intervenir varios órganos administrativos en el tramitar el procedimiento tenga efectos muy débiles desde el punto de vista de la duración efectiva del procedimiento (no así en otros ámbitos, como puede ser, por ejemplo, la interrupción de la prescripción del derecho material del interesado), supuesto que la obligación de resolver y notificar no nace desde tal fecha, sino desde la posterior en que tiene entrada en el "registro del órgano competente para su tramitación".

Estas normas sobre determinación de los plazos para resolver y notificar (máximo y supletorio) en los procedimientos han de ponerse en relación con las contenidas en los números 5 y 6 del propio art. 42 en torno a la suspensión y a la ampliación de plazos, las cuales relajan en gran medida el tenor preceptivo de las reglas sobre fijación de plazos, muy fundamentalmente por los supuestos de suspensión del transcurso de los plazos que contiene el nº 5.

En efecto, el artículo 42.5, en redacción que supone una novedad respecto del texto de 1992, dice que "el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender" en los cinco supuestos que enumera. En principio, y pese a la relativa imprecisión de que adolece en este punto la Ley, parece plausible entender que el "plazo máximo legal" susceptible de suspenderse es el aplicable al procedimiento de que se trate por su normativa reguladora, tanto si está fijado en norma de rango legal (o de Derecho comunitario europeo) como de carácter reglamentario, bien sea el establecido expresamente para el procedimiento en cuestión, bien sea el supletorio de tres meses previsto en el artículo 42.3.

Por lo que se refiere a los cinco supuestos de suspensión regulados en la Ley, es de destacar que en tres de ellos no se fija una duración máxima a la suspensión, por lo que el procedimiento podrá verse suspendido indefinidamente, lo que en ciertos casos podrá dar lugar a la prolongación abusiva y fraudulenta del procedimiento; se trata de los siguientes supuestos:

Pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de las Comunidades Europeas.

Pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados.

Iniciación de negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio que dé lugar a la terminación del procedimiento en los términos previstos en el artículo 88 de la Ley.

En los otros dos supuestos de suspensión (subsanación de defectos por los interesados e informes preceptivos y determinantes) sí se fijan plazos máximos de duración de la suspensión (diez días con posibilidad de prórroga por otros cinco, y tres meses, respectivamente).

A propósito de la suspensión del plazo por haberse requerido al interesado la subsanación de defectos o la aportación de documentos, con independencia de su duración máxima señalada por la Ley, el Tribunal Supremo tiene declarado que "en principio, no cabe dejar en manos de la Administración la posibilidad de interrumpir a su arbitrio el cómputo del plazo mediante el cómodo recurso de requerir al beneficiario de esa figura jurídica la aportación de documentos, salvo que se trate de aquellos cuya aportación sea indispensable para resolver y cuya no aportación podría acarrear la caducidad del procedimiento". Obviamente esta doctrina sería de íntegra aplicación al supuesto en que la Administración formulase sucesivos requerimientos de subsanación de defectos o aportación de documentos, con las consiguientes suspensiones.

En cuanto a la causa de suspensión derivada de haberse solicitado "informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución", no deja de plantear problemas interpretativos a la hora de precisar qué sean informes "determinantes" en relación con el contenido de la resolución que se dicte. El concepto de informes preceptivos está suficientemente claro, en cuanto que tal carácter dimana, precisamente, de la disposición legal que en cada caso lo exija, mas el carácter "determinante" no aparece definido en ninguna norma, sin que a estos efectos resulte de demasiada utilidad cuando se refiere a los informes "que se juzguen necesarios para resolver", dado que este tipo de informes se contraponen por el precepto a los preceptivos por disposición legal. Dado que la posibilidad de suspensión se condiciona al carácter preceptivo y determinante, parece útil equiparar, a los efectos de reducir la discrecionalidad en la utilización de este motivo de suspensión del plazo de resolución, el carácter de "determinante" al de "vinculante", de tal suerte que sólo la solicitud de informes que sean preceptivos y vinculantes podrá dar lugar a la suspensión del plazo de resolución.

Por lo que hace a la ampliación de plazos, la Ley contempla el supuesto, frecuente en los procedimientos masivos, de que "el número de las solicitudes formuladas o (de) las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo para resolver", en cuyo caso el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.

Además de este "remedio" administrativo a la insuficiencia de medios, la Ley configura, con carácter excepcional, la posibilidad de acordar la ampliación del plazo máximo de notificación y resolución, sólo por una vez y por un plazo que no puede ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento. Parece evidente que el plazo "establecido para la tramitación del procedimiento" -tope máximo de la ampliación- será el que, en cada caso concreto, tenga el procedimiento de que se trate, esté fijado por norma legal, reglamentaria o comunitaria, y sea el plazo legal máximo, el supletorio de tres meses u otro distinto señalado por la normativa aplicable. De ello se deduce que con la ampliación puede llegar a duplicarse el plazo de resolución y notificación. Contra el acuerdo de ampliación no cabrá recurso alguno.

Tanto para los supuestos de suspensión como de ampliación se exige la notificación a los interesados (con alguna excepción), que cabe calificar de irrelevante.

Información a los interesados y responsabilidad de los empleados públicos y autoridades.

Las Administraciones públicas deben publicar y mantener actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como los efectos que produzca el silencio administrativo.

En todo caso" (esto es, con independencia del resultado de la obligación de publicar y actualizar las relaciones de procedimientos) una obligación de informar a los interesados, en cada uno de los concretos procedimientos administrativos que se tramiten, "del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente". Ya hemos señalado anteriormente, que para el cómputo del plazo máximo de resolución, que es la fecha de entrada de la solicitud en el registro competente para la tramitación -y no la de la presentación de dicha solicitud en cualquier registro administrativo- la que determina el inicio del cómputo del período de silencio; también es la fecha que sirve, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, para hacer nacer la obligación de la Administración de suministrar la comunicación que regula el precepto, lo que, como se apuntó más arriba, genera una cierta inseguridad para el interesado, que debe esperar a que se le entregue la comunicación prevista en la norma para conocer la fecha de eventual producción del silencio, así como el sentido de éste.

Hay que destacar, en todo caso, que esta obligación administrativa de informar sobre el silencio (plazo y efectos) debe ser considerada como una simple garantía para los administrados, sin que en ningún caso autorice a considerar legitimado el silencio como modo sustitutivo de la resolución expresa para la conclusión del procedimiento; esto es, el conocimiento por el interesado del plazo y el sentido del silencio no enerva la obligación general de la Administración de dictar resolución expresa.

No resuelve la Ley la contradicción que puede producirse entre la información suministrada por la Administración y la posibilidad de suspensión y ampliación de plazos previstos por la Ley. En tales casos hay que entender que el plazo contenido en la información inicial proporcionada por la Administración se ve modificado por la referida ampliación o suspensión, sin tener un efecto vinculante para la Administración. Ahora bien, para que ello sea así es preciso que tanto el acuerdo de suspensión como el de ampliación se hayan notificado en forma al interesado.

Como una particularización de la regla general contenida en la Ley ("responsabilidad de la tramitación"), establece la responsabilidad del personal encargado del despacho de los asuntos y de los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. La responsabilidad no sólo se extiende al personal y titulares de los órganos competentes para resolver, sino de los órganos competentes para instruir y resolver. Se continúa de esta manera la tradición de nuestro Derecho, que arranca de la Ley de Procedimiento Administrativo.

El incumplimiento de dicha obligación puede dar lugar a dos tipos de responsabilidad: la disciplinaria, y aquélla "a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente". De esta manera, se deja abierta la puerta a que la normativa sectorial reguladora de determinadas materias, o la estatutaria o laboral aplicable al personal de que se trate prevean consecuencias distintas y específicas para el incumplimiento de la obligación de resolver. Claro está que en tales casos de dualidad de consecuencias, cuando ambas tengan naturaleza punitiva o sancionadora habrá que tener en cuenta el principio "non bis in idem" para evitar que sean doblemente juzgados unos mismos hechos con dualidad de sanciones. Interesa destacar que la reforma de 1999 elimina del precepto la consecuencia, para el empleado público incumplidor, de la remoción del puesto de trabajo, que contemplaba la ley de 1992, tipificando una nueva infracción administrativa.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO: INTRODUCCIÓN.

La institución del silencio administrativo ha sido tratada y estudiada atendiendo a muy variadas perspectivas: puede considerarse el silencio administrativo en el ámbito de las relaciones interorgánicas o interadministrativas, como modalidad o instrumento de control, siendo éste el tradicional campo de aplicación del silencio administrativo positivo. Igualmente, en el silencio administrativo como garantía de los ciudadanos frente a la falta de respuesta de la Administración a sus solicitudes podemos encontrar la mayor parte de los desarrollos teóricos sobre esta institución en el último medio siglo. En fin, puede considerarse también el silencio administrativo en su vertiente de sanción a la Administración negligente que incumple los plazos de resolución de los procedimientos administrativos.

Obviando ahora, en atención al más limitado objeto de este trabajo, tales perspectivas teóricas, no puede dejar de advertirse que quizás tanto desde un punto de vista doctrinal como atendiendo a la costumbre pudiera resultar lo más adecuado abordar el análisis del silencio administrativo atendiendo a la tradicional distinción entre silencio positivo y silencio negativo, con independencia de la forma de iniciación del procedimiento (de oficio o a instancia del interesado); y ello no sólo por comodidad o inercia histórica, sino por cuanto la Ley establece una clara diferenciación entre el silencio positivo, al que se le otorga la naturaleza de acto administrativo finalizador del procedimiento "a todos los efectos", y el silencio negativo, que constituye una ficción legal dotada de los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso procedente, teniendo tal distinción básica otras repercusiones, como por ejemplo en materia de cómputo de plazos.

Dicho lo anterior, es lo cierto, sin embargo, que razones de claridad expositiva y de respeto a la sistemática y el tenor de la Ley aconsejan orientar la exposición en forma de comentario de los preceptos respectivos, lo que determina la asunción de la distinción entre el silencio en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y la falta de resolución expresa en los iniciados de oficio.

Naturaleza del silencio y efectos sobre la actuación administrativa posterior.

Recogiendo los criterios sentados tradicionalmente por la jurisprudencia, la Ley configura el silencio positivo como un auténtico acto administrativo ("acto administrativo finalizador del procedimiento", mientras que el silencio negativo tiene los "solos efectos" de permitir al interesado la interposición del correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional contra la desestimación de su pretensión.

Consecuentemente con esta conceptuación, y sobre la base de que el silencio no enerva el deber de la Administración de dictar resolución expresa, el silencio positivo constituye un acto administrativo declarativo de derechos, por lo que "la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta expresión legal que configura como nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. La vinculación de la actuación administrativa posterior al silencio positivo hay que entenderla, pues, en el sentido relativo que impone la posible concurrencia de la causa de nulidad. Ahora bien, de darse tal circunstancia, para desconocer el acto producido por silencio favorable al interesado habrá que proceder a iniciar un procedimiento de revisión de oficio del acto nulo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley.

Por lo que se refiere a los efectos del silencio negativo sobre la actuación administrativa posterior, el silencio negativo, que "en los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio". Ahora bien, que ello sea así y que el silencio negativo sea insusceptible de consolidar una situación jurídica desfavorable para el interesado no significa que esta institución no plantee importantes problemas.

Eficacia de los actos presuntos: modos de hacerlos valer.

Modo de hacer valer el silencio administrativo, así como el momento de producción de sus efectos, en regulación que no deja de suscitar algunos problemas que inmediatamente se analizan.

En principio, su ámbito de aplicación al silencio positivo, dado que su tenor literal se refiere a los "actos administrativos producidos por silencio administrativo". Ya se ha visto antes que sólo el silencio positivo tiene la naturaleza de acto administrativo, mientras que el negativo constituye una mera ficción legal dotada de los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso procedente.

No dejan de plantearse algunos problemas en relación con el plazo para interponer recurso administrativo o jurisdiccional tanto contra los actos estimatorios, por silencio positivo (supuesto no improbable en los casos de procedimientos con pluralidad de interesados en los que, a la estimación por silencio positivo con producción de efectos favorables para uno de los interesados, se anuda una eventual lesión de derechos o intereses para otros interesados comparecidos que les legitima para recurrir), como contra la desestimación presunta por silencio negativo. Dichos problemas derivan de la limitación de plazos para recurrir.

No deja de ser curioso, a propósito de la determinación del plazo para recurrir en los casos de silencio, que frente a la naturaleza del silencio negativo como mera ficción legal habilitante tan sólo de la interposición de los recursos procedentes, hable de "acto presunto" para referirse al silencio negativo. La naturaleza del silencio negativo, pues emplea la expresión "efectos del silencio administrativo" para referirse tanto al positivo como al negativo. La distinta configuración de las dos clases de silencio en la Ley. Acto y ficción legal, respectivamente obliga igualmente a interpretar la expresión "se produzca el acto presunto" como equivalente a "se produzcan los efectos del silencio", en el caso del silencio negativo.

Pues bien, sentada la idéntica configuración de las reglas para el cómputo de los plazos de recurso en los dos tipos de silencio, subsiste el problema de la determinación exacta del plazo para recurrir con ambos recursos de alzada y de reposición, respectivamente, un plazo de tres meses a contar del día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio. Por otra parte tenemos un plazo de seis meses para la interposición de recurso contencioso-administrativo a contar "a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto".

Los plazos que se acaban de exponer plantean el problema de la compaginación de su carácter preclusivo con la subsistencia del deber de resolver por parte de la Administración. En nuestra opinión, y sin dejar de apreciar una cierta inseguridad jurídica en la regulación que de este extremo, hay que concluir que la existencia de unos plazos concretos y determinados para interponer los recursos hace que, una vez transcurridos aquéllos, no se pueda interponer el recurso pertinente frente a la estimación o desestimación por silencio. Ahora bien, que ello sea así no quiere decir que -dando por sentada la subsistencia de la obligación de resolver expresamente por parte de la Administración- una vez dictado el acto expreso no pueda interponerse el recurso contra dicha resolución, que en ningún caso tendría carácter de mera confirmación de un acto previo consentido. Entendemos, además que esta solución es aplicable tanto a los supuestos de silencio positivo como negativo. En cuanto al silencio negativo ello es evidente porque carece de la naturaleza de acto administrativo susceptible de adquirir firmeza por consentido; y en cuanto al silencio positivo, tampoco parece descabellada la posibilidad de reabrir el plazo de impugnación con la resolución expresa, puesto que en otro caso carecería de todo sentido el mantenimiento de la obligación de resolver por la Administración. Con ser sin duda un caso más infrecuente, ya hemos señalado anteriormente que no es descartable la presencia de interesados en el procedimiento, portadores por tanto de legitimación para recurrir, distintos del beneficiario del silencio positivo.

Cuestión distinta de la abstracta y formal determinación de los plazos para recurrir, en los casos tanto de silencio positivo como negativo, es la a nuestro juicio clara falta de legitimación activa de que adolecerá el beneficiado por el silencio positivo, eventual poseedor incluso de un certificado acreditativo del silencio que hubiera podido hacer valer ante diversas instancias, mas ello será un motivo de inadmisión o desestimación del recurso -administrativo o contencioso-administrativo- distinto del transcurso del plazo.

Un medio especial para acreditar la existencia de los actos presuntos que, por lo que llevamos diciendo, parece aplicable únicamente a los supuestos de silencio positivo, único productor de actos administrativos. Se trata del certificado acreditativo del silencio producido, que la Ley permite solicitar del órgano competente para resolver.

Resta, por último, apuntar que ahora se comenta una especie de eficacia del silencio positivo, al decir que "los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada". Se trata, pues, de una eficacia no limitada al ámbito de las relaciones entre el interesado y la Administración silente, sino con alcance frente a terceros, sean otras Administraciones Públicas o particulares, similar a la que producen los documentos públicos según el régimen del artículo 1218 del Código Civil.

FALTA DE RESOLUCIÓN EXPRESA EN LOS PROCEDIMIENTOS INICIADOS DE OFICIO.

En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones.

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución.

La expresión "silencio administrativo" para referirse a los efectos de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio, bien que, como inmediatamente veremos, en el importante grupo de supuestos constituído por los procedimientos susceptibles de producir efectos favorables, dicha falta de resolución expresa produce efectos desestimatorios idénticos a los que se derivan del silencio negativo en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y merece del legislador la denominación de "silencio administrativo" . Es digno de elogio que el legislador a la hora de regular los efectos de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio pero susceptibles de dar lugar al reconocimiento o constitución de derechos o situaciones jurídicas individualizadas: se trataba de un extremo huérfano de regulación legal que había provocado algunas dudas en la doctrina en cuanto a la determinación precisa de sus efectos.

En efecto, el deber general de resolver (y, si hay interesados comparecidos, de notificar) que también pesa sobre las Administraciones Públicas, aun transcurrido el plazo máximo, los efectos del silencio en los procedimientos iniciados de oficio pero susceptibles de producir efectos favorables para los interesados. Tal producción de efectos, sin embargo, se condiciona a que los interesados hayan comparecido en el procedimiento de que se trate, lo que, dando por supuesto que esa comparecencia tiene por objeto el ejercicio de pretensiones, configura una situación estructural idéntica a la del silencio negativo, el único elemento accidental en el que se advierte variación es el dato de la iniciación del procedimiento, que se ha producido de oficio, si bien la comparecencia de los interesados elimina toda diferencia que pudiera derivarse de la simple circunstancia de la forma de iniciación. En este caso, los efectos de la falta de resolución expresa son los de habilitar a los interesados comparecidos para entender desestimadas sus pretensiones.

En cuanto al cómputo del plazo para entender producida la desestimación por silencio (bien sea el fijado por la propia normativa reguladora del procedimiento, bien el supletorio de tres meses, el "dies a quo" estará constituído por la fecha del acuerdo de iniciación del procedimiento, siendo irrelevante a estos efectos la fecha en que hubiera tenido lugar la personación del interesado o interesados.

A falta de mayores precisiones, lo cierto es que la aplicación de la regla general del silencio negativo en estos procedimientos iniciados de oficio no dejará de plantear problemas en los casos de pluralidad de interesados comparecidos en el procedimiento ejercitando pretensiones diferentes y aun contradictorias,

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución". Esta regla, pudiera parecer aplicable tanto a los procedimientos susceptibles de producir efectos favorables como a los productores de actos de gravamen, de tal suerte que su apliación estricta podría enervar en un gran número de supuestos la aplicación no sólo del instituto de la caducidad, sino también del silencio negativo, lo que no se avendrá en muchos casos con criterios de justicia, al permitir a los interesados mantener abierto indefinidamente el procedimiento. Es por ello por lo que, dada la sustancial identidad entre los procedimientos susceptibles de producir actos favorables en que hubiesen comparecido los interesados y los procedimientos iniciados a solicitud de los propios interesados, debiera aplicarse en ambos casos, cuando se produjese la paralización por causa imputable al interesado, la regla general de archivo de las actuaciones. La interrupción del cómputo del plazo para resolver y notificar sería, entonces, por razones tanto de justicia como de coherencia legal, de aplicación sólo a los procedimientos sancionadores o con efectos de gravamen. En cualquier caso, la pendencia indefinida de un procedimiento por la no cumplimentación de trámites por los interesados queda excluida de raíz.

Los efectos característicos de la caducidad del procedimiento serán la incomunicación o estanqueidad que la caducidad produce entre los ámbitos material o de fondo del derecho debatido y procedimental: la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones (en este caso de la Administración), pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción. La ininterupción del procedimiento debe entenderse desde la fecha de iniciación del procedimiento, y no desde la de declaración de caducidad.

La declaración de caducidad deberá limitarse a ordenar el archivo de las actuaciones, y constituye un acto debido para la Administración, sin que la Ley regule de forma específica los efectos de la falta de declaración de caducidad.

La conducción bajo la influencia del alcohol se ha convertido en un factor Criminógeno de primer orden, lo que ha obligado a tipificarlo como delito, adelantando las barreras punitivas. Es un delito de riesgo abstracto para la circulación, no exige que se haya visto comprometido ningún bien.

El tipo penal exige acreditar la influencia del alcohol en la conducción, la merma de las condiciones para conducir con seguridad, si bien no un peligro concreto. La influencia que una misma cantidad determinada de alcohol ocasiona, no sólo varía de una persona a otra sino que incluso no es idéntica en una misma persona si se toma en momentos dispares. El límite legal de alcohol (0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, establece simplemente presunciones, que deben valorarse conjuntamente con los síntomas apreciados en el momento de la conducción que revelan la alteración de las facultades psíquicas del conductor en su percepción, capacidad de reacción y autocontrol.

El tipo penal incluye junto con el alcohol las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, pues todas ellas tienen la facultad de alterar las funciones del ser vivo. Estas sustancias se encuentran recogidas en los diversos convenios de la O.N.U. y de Viena.

La prueba reglamentariamente establecida es la de espiración de aire en los etilómetros de precisión, que deberán estar debidamente homologados. El resultado arrojado en la prueba acreditará la ingesta del alcohol, mas no la influencia del mismo en la conducción, que es el alma de este delito. La prueba de espiración de minutos, y debe estar acreditado el ofrecimiento al conductor de una posibilidad de contrastar el resultado a través de un análisis de sangre. El sometimiento al control es una coacción jurídica, no siendo contrario ni al derecho a no declarar ni a no confesarse culpable; por sí sola no tiene valor probatorio, debiendo ser completada en el acto del juicio oral con otras pruebas, como la declaración testifical de los agentes actuantes que la ratifiquen; dada la condición de irrepetible de la prueba y el carácter tan especial, se le considera como una forma de pericia.

Personas obligadas a someterse a las pruebas serán todos los conductores de vehículos y de bicicletas, así como los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación.

El etilómetro es sensible únicamente al alcohol ingerido, no siendo modificado por medicación, que en todo caso puede multiplicar los síntomas o la influencia que ese alcohol ha causado, pero en general no alterará la tasa de alcohol arrojada. En caso de ingesta de medicación, deberá ser objeto de prueba el hecho de que ésta ha podido modificar el resultado positivo de la prueba.

La ingesta de otro tipo de sustancias deberá hacerse por otros medios, normalmente reconocimiento médico o análisis clínicos.

En el caso de que se incoe procedimiento penal por presunto delito contra la seguridad de tráfico pero resulte posteriormente sobreseído en el Juzgado de Instrucción o hubiere recaído Sentencia absolutoria, procederá la remisión del correspondiente testimonio de la Resolución recaída a la Jefatura Provincial de Tráfico a los efectos administrativos que procediere, salvo que en dicha Resolución se hiciere constar que el hecho en sí no hubiera existido

“La custodia de nuestros depósitos bancarios”

Esta forma de confianza no es aquella que nace de una amistad, del conocimiento real y reciproco entre las partes que funciona como base de contrato; sino una confianza preestablecida y socialmente aceptada que hace al nacimiento de diversas relaciones jurídicas, de ahí que es cierta forma de confianza que podríamos llamar jurídica.

Se conoce y acepta socialmente que no existe un mejor administrador dinerario que “los bancos”. Aquel que ha ahorrado una cierta suma de dinero, ¿donde podrá guardarla y a la vez evitar su desvalorización obteniendo un mínimo beneficio, si no es en un banco?. Así es que este tipo de empresas han sabido, en el curso de muchos años de gestión, hacerse de una “confianza jurídica” que les ha permitido crecer económicamente de forma tal, que en la actualidad dominan gran parte del mercado comercial mundial del dinero.

Tal es así que, el ciudadano común que recurre a este tipo de entidades financieras, no solo confía jurídicamente en el buen manejo de sus intereses pecuniarios, sino que, al tratarse de empresas de tal magnitud, tiene en consideración a su vez, la custodia de sus depósitos.

Existiendo entonces como base la “confianza jurídica”, y la buena fe ( que debe primar en todas las convenciones) es que el depositante acude a la entidad bancaria, quien a través de una excelente política de marketing hace posible que así sea, naciendo entre ambos una relación jurídica.

En primer lugar es menester analizar cual es la relación jurídica establecida entre depositante con la entidad bancaria. No existe duda alguna que el acto jurídico que vincula a las partes es un contrato nominado y reglamentado que se encuentra descripto en las normas con las variantes admitidas y reconocidas por la ley.

Ahora bien, como en toda relación contractual, existen obligaciones reciprocas. El deber que interesa analizar en la especie, es aquel en cabeza del depositario de restituir la cosa en el plazo pactado, y de la forma estipulada. Al depositante no le interesa lo que el depositario haga con el dinero, lo que le importa es que en el termino señalado se le entregue una suma equivalente. “El depositario de una cantidad de dinero no puede usar de ella. Si lo hiciere son de su cargo todos los perjuicios que ocurran en la cantidad depositada, aunque provengan de caso fortuito, y debe abonar al depositante los intereses corrientes”

Recuerdese las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. La fuente obligatoria en los contratos, tan enfáticamente afirmada, se funda no solo en el respeto de la voluntad de los contratantes, sino también en las necesidades del trafico. Los contratos constituyen el principal medio del que se valen los hombres para tejer entre ellos la urdimbre de sus relaciones jurídicas. Son, por consiguiente, un instrumento esencial para la vida económica y para la promoción de la riqueza; por todo ello es indispensable reconocerles fuerza jurídica, media en la cuestión un interés de orden publico.

Así es que de lo planteado se deduce con solidez pétrea e inamovible que “existe entre partes (Banco-ahorrista) una relación jurídica regida por normas de orden publico, de la que surgen deberes que se deben ser cumplimentados y respetados por las partes intervinientes”.

El que por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de estos, será juzgado y sancionado por llevar a cobo dichos actos.

Es patente la relación jurídica entre las partes, en virtud de un contrato de depósito. Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Tampoco existen dudas al afirmar que el contrato es un acto jurídico, al respecto no referimos como actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relacionadas jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

Cuando el contrato entre las partes es el “deposito” en el caso de el depositario a través de un actuar inicuo, perjudique los intereses confiados por el depositante, la figura penal en la incurre no es otra que la defraudación por administración fraudulenta. A este respecto cabe señalar la entrega de dinero para una finalidad específica, que fue incumplida, sin que se devuelva la suma en cuestión. Configura el delito de administración fraudulenta, la conducta de quien recibió una suma de dinero con determinado fin, incumpliendo su obligación, pues la normas en cuestión no solo contemplan la administración, sino el manejo de bienes ajenos, como el manejo, la administración, o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos.

Existe en la especie un acto jurídico en cuya virtud el depositario tiene a su cargo el cuidado de valores, esto es , el dinero del depositante. Así es que, el depositario maneja un deposito, pues pesan sobre el determinados deberes.

Con lo expuesto quiero significar que, una vez que el depositante entrega el dinero a la entidad bancaria, si bien poco interesa el destino que se le pueda dar al mismo (por ser una cosa fungible), eso no obsta a que tenga en todo momento restitución de los mismos, y que ha confiado a la entidad financiera.

Es el banco quien, en virtud de un contrato celebrado con el depositante, asume legítimamente el gobierno y dirección del dinero depositado, pero, una vez que opere el plazo preestablecido, aquel tiente la obligación legal ( y moral, desde ya) de restituirlo a su legitimo propietario, el depositante, y en caso que así no lo haga, habiendo desaparecido el vinculo jurídico que le dio origen, gobierno y dirección del interés pecuniario deviene ilegitimo.

El interrogante que surge es le siguiente:¿ la omisión de la devolución del deposito al depositante?.

Vaya si es así. Sin embrago lo planteado merece un doble análisis.

El primero en lo relativo a la no devolución propiamente dicha.

La no devolución propiamente dicha. Si los depósitos no son devueltos, es el Banco quien continua indebidamente en poder del dinero.

Viola los deberes a su cargo tiene la obligación de restituir el deber fundamental del banquero, en el canso en análisis, es cumplir aquello a lo que se ha obligado voluntariamente. Ha celebrado un pacto con el depositante, y este ha sido realizado para cumplirse, debe con inmediatez poner sin restricción alguna el dinero a disposición del depositante; lo cual no ha hecho. Arguyendo falsas cuestiones de orden publico, incumple deliberadamente las obligaciones a su cargo de tal manera que vulnera incluso la protección extra que el legislador ha querido brindar a determinados bienes jurídicos, en el caso la propiedad, materializada en la normativa represiva, incurriendo en la figura aludida.

El derecho a la propiedad, garantía fundamental plasmada en la Carta Magna se ve desvirtuado como consecuencia de la voluntad de quien tiene “poder económico”. Tan poderosas son estas maquinarias generadoras de puros beneficios pecuniarios que satisfacen intereses foráneos, que vulneran estos derechos fundamentales de los ciudadanos por lo cual se dictaron tantas normas y leyes a fin de que los mismos fueran reconocidos, y con ello el estado de derecho propiamente dicho, nuestro estado de derecho. Incluso que son de tanta importancia, de tanto valor que admiten una protección extra jurídica a través de las normas represivas, como lo es “la propiedad”.

Los intereses de ahorrista se ven perjudicados sin más, con la imposibilidad real de disponer del dinero. Si la propiedad es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona, el derecho del depositante brilla por su ausencia.

Vale decir que el elemento subjetivo es la especie, mas allá de al ultraintención específicamente requerida y la cual fue tratada con anterioridad.

El aspecto cognitivo se materializa con el conocimiento real de que se realiza tal conducta y que la misma no se ajusta a derecho. Entiendo que no deber requerirse en la conciencia del agente el saber real de que con su actuar vulnera la norma prevista y reprimida denominada defraudación por administración fraudulenta, sino que debe estar presente el conocimiento de que es autor de determinada acción y que esta no esta bien, que no es lo correcto, lo que corresponde, que no es lo que realizaría quien quiere cumplir aquello a lo que se ha obligado. Que conozca que no cumple con las obligaciones que le competen y que ha asumido voluntariamente.

En el caso concreto el banquero, cuyos conocimientos exceden lo que se conoce como “ la esfera del lego” conoce sin dudas que viola los deberes a su cargo, y que ello es ilegal, es contrario a derecho; y así lo quiere, esa su voluntad, de modo contrario su obrar no hubiera sido electo.

Conoce y quiere tener en su poder ilegítimamente los depósitos de los depositantes. Conoce que debe restituir los depósitos o entregar el orden judicial con el cual se lleve a cabo la traba de dichos depósitos.

Como en todas las formas de abuso de confianza, no es requerido al inicio de la relación sino que el mismo puede ser venidero. Vale decir que en un principio de la relación entre banquero y depositante, la intención de aquel pudo no haber sido la de defraudar, pero al momento, ello es palmario.

No se requiere un error en la victima que vicie el consentimiento al momento de al celebración del contrato, pues es menester que la causa sea licita.

Tampoco se requiere una forma especifica de dolo, bastando que el sujeto activo actué tanto con dolo directo , como con dolo eventual.

El banquero lleva a cabo una conducta que es materialmente la de no devolver el deposito a los depositantes. No queda claro el porque de la tipicidad de dicha acción. De esta manera nos encontramos en primer término frente a una acción típica. Desee una concepción finalista de acción. El aspecto objetivo se cumple al materializarse la propia acción, el subjetivo requiere de la presencia del dolo, pero un dolo avalorado, (sino desaparece la razón de existir de la culpabilidad). El conocimiento e intención del banquero de que debiendo devolver el dinero a los depositantes, no lo hace. Asimismo esta acción es antijurídica, puesto que se contrapone al ordenamiento jurídico en su totalidad, no se ajusta a derecho, pues lo debido es cumplir con el contrato en todos sus términos, debe el depositario fidelidad a su depositante quien le a confiado la custodia de sus depósitos, y estos no deben verse perjudicados. En la especie se concreta precisamente lo contrario a lo debido. Dicho actuar de parte del banquero es francamente reprochable, porque pudo y puede en todo momento adecuar su actuar conforme a derecho.

Asimismo, siendo relevante la acusación de un resultado, es claro que el resultado lesivo es el hecho de que el depositante no pueda disponer de aquello que es de su propiedad, que ha confiado al administrador, se ha visto perjudicado.

Analizado que es dicho actuar desde un punto de vista funcionalista, es de destacar que el hecho en si, es objetivamente imputable al banquero. El banquero, en virtud de sus propias convicciones y voluntad retiene el dinero de los depositantes, violando los deberes de su cargo. Esto importa un riesgo jurídicamente desaprobado, excede el resto que se admite de determinados actos, va mas allá de la educación social, ingresando dicha acción en el ámbito de protección realizando el tipo de defraudación en análisis. De esta manera se afirma que se da en realidad una desvaloración de la acción del depositario, hay imputación objetiva del comportamiento. Asimismo dicho accionar trae aparejado un perjuicio inmediato en el depositante, la imposibilidad de disponer de su dinero debiéndolo poder hacer. Hay un perjuicio real a los intereses confiados. Se concreta así un resultado lesivo previsto por la norma. Hay desvaloración del resultado y consecuentemente imputación objetiva del resultado. Es evidente entonces que existe en la especie validamente una imputación objetiva.

Es correcto preguntarse si el banquero se encuentra amparado por alguna causa de justificación, y en el caso de que así sea, cual es y si esta es legitima.

Llevando a cabo un análisis apresurado, puede argüirse que prima facie la conducta desplegada por el banquero puede encontrar amparo en las normas el que obrare en cumplimiento del deber o en legitimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. El cual tendrá que demostrarse en todo momento.

La doctrina es pacifica al afirmar que el termino “deber” tiene un valor absolutamente genérico, debe ser interpretado de manera amplia, quedando comprendidos reglamentos, ordenanzas, etc.

La conducta del banquero crea varias circunstancias: la primera, la no restitución de los depósitos a los depositantes, y la segunda , los efectos creados por dicha acción.

Visto todo ello, parece que el banquero se encuentra amparado por la letra de todo decreto. Haciendo expresa referencia al derecho de disponer libremente de los fondos depositados en entidades bancarias refiriéndonos al efecto producido por las normas excede, pues, el ejercicio valido de los poderes ya que aun en estas situaciones, no puede validamente transponer el limite que señala La Constitución y preterir su inexcusable rol como gestor del bien. La cuestión afecta directamente a las garantías reconocidas por La Constitución.

En lo que a la ley sobre asuntos de esta índole, la misma nada dice en relación a las disposiciones en lo referido a la posibilidad de extraer la totalidad del dinero de los depósitos.

¿Puede cualquier imputado ampararse en la letra de un reglamento y de una ley de los que ha habido una declaración expresa de inconstitucionalidad.

Estoy convencido de que no es así. Supongamos que en el día de mañana se dicte un decreto de necesidad y urgencia que obligue a los ciudadanos a matar a algún familiar cercano, como consecuencia de un irregular aumento en la densidad de población, y que ese mismo decreto merezca la repugnancia expresa del Tribunal Superior; quien mata a otro, ¿puede ampararse en el mismo?.

A modo de conclusión entiendo que los diversos presidentes de las distintas entidades bancarias deben responder en calidad de autores en orden a la defraudación por administración fraudulenta consumada, sin perjuicio de los diversos grados de participación que puedan existir en cada caso, como ser la conducta de los miembros de los directores y gerentes generales, que deberán ser analizadas en su momento y de manera minuciosa.

Lo antedicho merece también el análisis de la responsabilidad que les puede caber a los responsables que ordenan llevar a cabo cualquier traba en cuentas bancarias de las que son titulares los depositantes.

Entramos en la esfera de preocupaciones de los ciudadanos y cuantas personas se afanan por desterrar la discriminación lingüística. Pues, con la objetividad que proporciona el paso del tiempo cómo concibo el Lenguaje de la Administración. Se puede decir que la expresión lenguaje administrativo, hace referencia a dos conceptos: lenguaje y administración pública que pueden ser enfocados de manera independiente o unidos, en este último caso, proyectándolos a la vez sobre un mismo ámbito o realidad. Pues bien, veamos qué se entiende por Administración Pública y por lenguaje:

1º. En el Diccionario de la Real Academia Española, Administración Pública se define como “organización ordenada a la gestión de los servicios y a la ejecución de las leyes en una esfera política determinada, con independencia del poder legislativo y el poder judicial”. En otras palabras, según el diccionario, la Administración Pública es organismo de gestión y ejecución, que se expresa  a través de unos textos que varían sustancialmente en función de los sectores de actividad diferenciados y existentes en ella y que, en tanto subsistemas que forman parte de un lenguaje administrativo común, dan lugar a varios tipos de documentos, o géneros de documentos, según el registro y estilo utilizados.

Y 2º. Por lenguaje, el Diccionario de la RAE entiende: “Uso del habla o facultad de hablar”. El lenguaje es, a un tiempo, facultad y actividad humana de comunicarse mediante signos verbales. Como facultad, es distintivo exclusivo de los seres humanos frente a los animales, totalmente incapaces de articular signos verbales. Por ello, cuando pensamos en silencio, estamos pensando con palabras, “pensando palabras”, se ha conseguido identificar por primera vez la región del cerebro humano donde aparentemente reside la gramática universal que comparten todos los lenguajes humanos. En este sentido, que al conocimiento de la realidad, la que percibimos a través de los sentidos, llegamos principalmente a través de signos verbales que, traducidos a conceptos, volvemos a proyectarlos sobre esa  realidad externa en busca de la debida y necesaria adecuación concepto realidad. Hay, pues, dos mundos o realidades entre las que el ser humano consciente o inconscientemente se debate: el mundo mental proporcionado por los signos verbales y el mundo real percibido por nuestros sentidos.

Pero el lenguaje también es actividad; como actividad es esencialmente uso lingüístico, con una doble manifestación real y perceptible de esa facultad: la manifestación oral y la manifestación escrita. Hablar mal que bien, todos los seres humanos hablan, o al menos lo intentamos cuando balbuceamos. La manifestación oral está, salvo lesión, al alcance de la mayoría. Pero la manifestación escrita, comunicarnos por escrito, ya es negocio de minoría, es oficio de mucho juicio, tino y discernimiento. Exige preparación y aprendizaje; oficio, en una palabra.

Pues bien, el lenguaje de la administración es el uso idiomático que, para la ejecución de las leyes y para la gestión de los servicios, ha ido creando y acuñando a través del tiempo la burocracia del Estado moderno en sus relaciones internas y en sus relaciones externas con los ciudadanos.

 ¿Cómo se manifiesta el Lenguaje de la Administración en el cuadro general de la comunicación?

Solamente existen las lenguas que se hablan, las que aprendemos de nuestras madres; por ello, se denominan comúnmente lenguas maternas. Las que carecen de hablantes nativos, las catalogamos entre lenguas muertas. La lengua española es una lengua viva, porque es portadora de una cultura histórica y porque cuenta con hablantes que la utilizan; y es una realidad perceptible, experimental en el momento en que la usamos. La manifestación del uso oral es lo único que percibimos como realidad idiomática, o como realización de esa abstracción que denominamos lengua, sistema de reglas, o competencia lingüística. Es, en definitiva, lo que podemos investigar experimentalmente. Parece, pues, que la modalidad oral, el hecho de que se hable una lengua es una de las notas características más relevantes de una lengua viva.

La oralidad se percibe en el acto de comunicación, cuando empleamos la lengua para transmitir mensajes. En todo acto de comunicación, distinguirse entre discursos adaptados a los oyentes y discursos moldeados a imagen y semejanza del emisor, que ignora a su público, por ejemplo; entre discursos explícitos  y discursos implícitos, o de situación, podemos analizar un discurso: 1º) según la materia o actividad que implica la comunicación ; 2º) según el medio a través de que se produce la acción de comunicación, ondas o papel, pues condiciona la expresión del mensaje; 3º) según el grado o tipo de relación (formal, informal o neutra) que se establece entre emisor y receptor que participan en la comunicación de acuerdo con el tema y el propósito de la comunicación. Pues bien, si analizamos el acto lingüístico de comunicación que se establece entre hablantes normales y lo comparamos con el acto de comunicación que se establece entre la Administración y los ciudadanos, diremos lo siguiente:

En primer lugar, podemos advertir que, en el acto lingüístico de comunicación, el emisor/hablante y el receptor/oyente siempre están presentes y comparten la misma situación comunicativa. Por el contrario, en el acto comunicativo de la Administración, el emisor nunca está presente, porque al Estado omnipresente nunca se le ve: o bien se disfraza de impersonalidad (Se le comunica, se le notifica, ...) o bien se convierte en plural asociativo de órgano gestor (Le comunicamos, nos complace informarle que su recurso ha sido desestimado, ...) o se lexicaliza hablando por terceras personas (Esta delegación del Gobierno, esta dependencia, ...) o habla por personas en las que delega alguna responsabilidad de ejecución (Don fulano de tal, Magistrado..., mando y ordeno; Don fulano de tal, juez de..., juzgo y fallo ...). Raras veces es el emisor una primera persona, porque el Estado descansa en el imperio de la ley y ésta es impersonal, absoluta y universal; no admite excepciones. En conclusión, el  emisor siempre es una tercera persona.

Por otro lado, el receptor del acto de la Administración no es más que una variedad de hablante cuyos deberes cívicos le colocan inevitablemente en situaciones de comunicación similares a las de todos los demás. Todos hemos de vérnoslas alguna vez con la Administración Pública en nuestras vidas. Para empezar, la omnipresencia de la lengua del Estado hace inevitable el contacto de todo hablante-ciudadano a través de una variedad de español que no es auténticamente vernácula, es decir, oral, y que lo deja muchas veces indefenso en virtud de que es un oyente (receptor) peculiar: no puede preguntar ni dialogar; escucha y tiene que comprender; calla y tiene que actuar. Es un receptor pasivo al que la ignorancia, o la no comprensión del mensaje administrativo no le exime de culpa. Es el divino impaciente administrado.

En los demás actos comunicativos, se puede establecer una retroalimentación ,  volver atrás para que la comunicación continúe y sea viable. Un verdadero acto de comunicación exige intercambio de información fluida hasta que se agote, momento en que se interrumpe el acto comunicativo.

Como puede verse, en acto comunicativo del lenguaje administrativo hay una voluntad de ocultamiento del emisor, y lo que caracteriza una verdadera comunicación verbal es la posibilidad de interacción: que el circuito del habla permita a la comunicación fluir desde el emisor hasta el receptor y viceversa.

De lo expuesto hasta aquí, también se sigue que, en el acto comunicativo de la Administración, el emisor y receptor no suelen estar copresentes en el mismo, no coinciden ni en el tiempo ni en la situación.

En segundo lugar, podemos comprobar que el canal, o medio físico que sirve de soporte para la transmisión de los mensajes suelen ser las ondas sonoras en la comunicación hablada; las ondas hertzianas, en la radio; el papel, en la comunicación escrita. La modalidad históricamente característica del lenguaje administrativo ha sido y es la lengua escrita. Pues bien, en la lengua escrita faltan por completo, los elementos prosódicos, todo el lenguaje gestual que tanta repercusión directa e indirecta tiene sobre el mensaje; el contexto o situación en que se produjo el mensaje, etc. Todo esto exige, en un caso, ser reproducido como es el caso del contexto situacional y, en otro, ser suplido por signos como son los de los elementos prosódicos. Pero hay más todavía: la modalidad escrita requiere que las palabras se encadenen en la frase según un orden gramatical más rígido y regulado, mientras que en la modalidad oral este orden puede y debe ser más flexible para agilizar la comunicación y, por ello, es sustituido por un orden más subjetivo y menos regulado en el que el hablante pone de relieve lo que considera más relevante.

En tercer lugar, sabemos que la lengua de los actos de comunicación ordinaria también varía según la materia. Por ello, la materia de los actos de la Administración ha ido condicionando históricamente, primero, el empleo y selección de un léxico específico, muy cercano a la terminología del lenguaje científico, y adecuado para la finalidad comunicativa; y después, la burocracia estatal ha ido forjando una sintaxis precisa y, por tanto, sembrada de muchos incisos, por exigencias no solo de la materia en la que se busca la seguridad jurídica, sino también por el hecho de que el lenguaje administrativo se ha desarrollado casi exclusivamente en la modalidad escrita, lo que le confiere algún parecido con otros tipos de lenguajes específicos. 

En cuarto lugar, y, por último, hemos de resaltar que el mensaje o materia del acto del lenguaje administrativo también condiciona y hasta favorece la creación de un tipo de lengua especial, no un sistema de lengua distinto de la lengua española, sino una selección, o especialización de sus formas léxicas, sintácticas y estilísticas. 

El mensaje de la Administración (normalmente, de resolución, de instrucción, de comunicación y notificación, etc.) ha ido conformado un estado de lengua elaborado, fruto de una cultura burocrática, que permaneció ajena al circuito del habla por el que discurre el uso de las lenguas maternas. El lenguaje administrativo es un tipo de lengua que no se adquiere por el uso, o por el habla, sino que se impone en virtud de una propiedad particular que no comparten otros usos gobernados por la norma común.  Es una lengua y mensaje a la vez que se aprende para ser reproducida en la modalidad escrita y apenas admite variación. El español común se impone espontáneamente, por en la voluntad de la mayoría de los hablantes, se aprende y admite todo tipo de variación modificación y espontánea de los mensajes con independencia de la especialidad.  La lengua de la Administración no se deja clasificar bien dentro de la conocida tipología según el grado de abstracción del lenguaje, la artificiosidad, la sintaxis y los participantes en la comunicación.

 El lenguaje administrativo, al menos en modalidad escrita y en la variante de comunicación directa entre Administración y particulares, cuenta con unas características propias, no solo de léxico, gramática y estilo, sino también de teoría lingüística tales que son suficientes para afirmar que existe un lenguaje específico de la Administración Pública. Por consiguiente, desde estas premisas, no parece susceptible de duda la existencia de una modalidad de lengua o uso identificado como lengua de la Administración, que deriva de la lengua común, pero se diferencia de ella en varios aspectos. El lenguaje de la Administración es, en parte, lenguaje técnico jurídico; en una alta proporción, lenguaje específico; y sólo en una baja proporción, lengua común. Traducidos a términos cuantitativos, de todos los  términos registrados, más del 60% posee un significado ajeno al de la lengua común.

Los hablantes comunes somos depositarios de la lengua, pero hemos de hacernos también accionistas de la lengua de la Administración, y esto nos coloca en una situación no solo de indefensión por no comprender dicha lengua, sino de desigualdad también porque no todos pueden llegar a ser accionistas, por las razones siguientes:

1.      Porque la comunicación entre la Administración y el ciudadano no participa de las características de una comunicación lingüística normal.

2.      Porque el lenguaje administrativo es  una elaboración sociocultural ‘sui generis’, fruto de estadios evolutivos distintos en la historia de la lengua.

Al analizar las características lingüísticas que son privativas del lenguaje administrativo y que la diferencian de otro tipo de lenguajes también funcionales que interactúan dentro del sistema común del español.

 El receptor de la lengua de la Administración no tiene más elección que adoptar una actitud pasiva frente a las formas lingüísticas elaboradas fuera del circuito del habla que bien podría controlar, pero que en realidad no puede hacer, dado que el control del circuito del habla por parte del hablante supone una participación voluntaria de éste en la elección, tácita o implícita 1) de la situación lingüística; 2) del canal de comunicación y 3) del objeto de la misma comunicación.

Así pues, en la pérdida del control verbal por parte del usuario, radica a nuestro modo de ver una primera diferencia, lo cual contribuye a instaurar una situación conflictiva entre la lengua de la Administración y la lengua común. En efecto, la promoción ideológica de la Administración al rango de Emisor modelo –hablante modelo- tiene como consecuencia expulsar del circuito verbal la posibilidad de retroalimentación, característica ésta esencial del acto de la lengua. Determina el aspecto irreductible de la relación complementaria que establecen los procesos de emisión y de recepción; y sin hablante y sin oyente, se puede afirmar que no existe verdadera comunicación.

 La lengua de la Administración es para el ciudadano una realidad de percepción, pero no es una realidad de producción individual. Esto se explica evidentemente por las restricciones puramente sociales y materiales que se ejercen sobre el tipo de comunicación que privilegian los estados modernos respecto del gran público, como ahora se dice. En efecto, el aparato administrativo del Estado tiene la obligación de informar, explicar y divulgar las leyes y todo lo que, de manera general, se relaciona con los administrados. Tal es a grandes rasgos la naturaleza del mensaje legislativo o, si se prefiere, del de la legitimidad.

En esta situación, el ciudadano como receptor desarrolla frente a la lengua de la Administración un comportamiento verbal que se traduce en una cantidad reducida de prácticas lingüísticas en cuyo origen está presente como copartícipe, pero no lo está como productor. Prueba de ello es que menos de la mitad de las seis funciones cardinales del lenguaje están asociadas al circuito del habla donde el ciudadano receptor y el emisor Administración aparecen como interlocutores implicados. El ciudadano está, por consiguiente, abocado a participar en situaciones idiomáticas que exigen su competencia comunicativa pasiva en detrimento de su competencia lingüística activa. En tanto emisor-receptor, el ciudadano registra toda suerte de discursos políticos, jurídicos, administrativos...; debe aplicarse sobre todo a la lectura de numerosas publicaciones que se ve obligado a no ignorar: anuncios de servicios públicos; circulares, formularios de la declaración de la Renta, contratos de compra-venta, contratos de garantía, folletos, sentencias de Tribunales, e, inevitablemente, el BOE...

Estos ejemplos no son más que una mínima ilustración de la lengua de la Administración en su función de portadora del mensaje de la legitimidad. Esta es la lengua que alimenta la experiencia vivida por la mayoría de ciudadanos. Se trata de una visión empírica de las cosas; en suma, de una visión realista de la cotidianeidad intranscendente del sujeto hablante.

El estilo de la lengua de la Administración acarrea características que generalmente van unidas a la acción legislativa. Por ejemplo, la sintaxis se ve condicionada en el sentido de tener que utilizar profusamente formas lingüísticas unidas a los conceptos fundamentales de obligación, condición, prohibición De ahí que las formas léxicas, morfológicas, sintácticas y, en grado más variable, fonéticas, que contribuyan a identificar la lengua de la Administración, y a asimilarla con lo que se entiende como código elaborado. Y en la medida en que las formas lingüísticas no son fácilmente recreadas o actualizadas en el uso común; en la medida en que con el paso del tiempo se petrifican y se convierten en fórmulas rituales no es exagerado decir que el ciudadano como hablante las afronta o las apropia; las aprende más que las asimila.

Por todo ello, podemos decir que la Lengua de la Administración es un realidad de percepción pasiva, ajena al circuito verbal de la comunicación que se da en la lengua común y, además, es un código elaborado, prefijado, que el ciudadano en cuanto hablante ha de aprender, lo cual le acarrea una pérdida mayor del control verbal.

  Resultaría que el código lingüístico utilizado en la situación particular de la comunicación administrativa sería similar a una variante cualquiera de los demás registros de habla que conforman el sistema general de la lengua. En otras palabras, su concepción de la comunicación lingüística, que implica sistemáticamente una relación entre hablante y oyente, coincidiría aquí con lo que se puede llamar, de modo general, un intercambio verbal entre hablante y oyente. Y desde esta perspectiva, la comunicación lingüística, depende estrechamente del circuito del habla. Sin embargo, esta concepción nos parece difícilmente conciliable con el tipo de comunicación lingüística que se da en la relación Administración con el Ciudadano, porque la circulación del mensaje proveniente del emisor, que es la Administración, fluye en una sola dirección y va a parar al receptor, que es el ciudadano en tanto sujeto hablante. La relación unidireccional que se establece parece, pues, más propia de un circuito de información que de un circuito de comunicación.

 Este es el motivo por el que no me parece tan acertado, y mucho menos justificable, concebir la lengua de la Administración como un lenguaje que comparte todas sus características con otros lenguajes específicos. Pienso que la lengua de la Administración se parece más al circuito de información que al circuito del habla en tanto esquema general de la comunicación. Es un medio de información, y, si la relación de informante a informado puede ser considerada como de naturaleza diferente a la de hablante y oyente, no es más que en virtud de las características presuposicionales y pragmáticas del mensaje. Juzgo, pues, arbitraria la generalización tradicional, por ejemplo, que lleva en última instancia a considerar al receptor virtual como un hablante ficticio -en este caso, el ciudadano- por la tendencia del gran público a asimilar este emisor real que es la Administración con un hablante no ficticio, es decir, con un hablante real. Si bien es cierto, que hay un acontecimiento de lengua entre el emisor Administración y el ciudadano receptor, no está plenamente justificado considerarlos como protagonistas de un acontecimiento de habla. Parece que la comunicación lingüística que media entre el emisor Administración y el receptor ciudadano es más bien una relación de información que fluye del informante hacia el informado.

 El ser un circuito de información presupone en el sujeto hablante comportamientos que son de naturaleza distinta de los que rigen el intercambio verbal entre un hablante y un oyente normales; por ejemplo, el de la reciprocidad. Y este quizás sea el factor que más distingue el lenguaje administrativo de la lengua común. Esta circunstancia en el sentido de que el hombre moderno, en tanto agente del circuito de información, se disocia frecuentemente del sujeto hablante del que nace la información.

   En la estructura del esquema general de comunicación, la interacción lingüística va íntimamente unida a la competencia lingüística de todo sujeto hablante. Su carácter de reciprocidad, unido a la necesidad de comprender a los semejantes, es algo inherente a la especie humana como lo son los universales del lenguaje. Las formas lingüísticas, en particular, las de orden prosódico (pausas, dudas, curvas tonales,...) y las sintácticas (palabras subordinadas, interjectivas, vocativos..) son elaboradas en cada lengua  en función del carácter biunívoco de la estructura bipolar de la comunicación. Las formas lingüísticas seleccionadas en razón de esta reciprocidad pueden ser calificadas de comunes, o vernáculas, porque son compartidas por los miembros de la comunidad mediante su competencia lingüísticas activa.

    Por el contrario, la estructura del circuito de la información, en este caso el de la lengua administrativa, está elaborado en función del medio y de la cultura. La forma que reviste el mensaje que se quiere comunicar, esto es, su presentación en cualquiera de las formas depende, en lo que concierne a la lengua de la Administración, no solamente de los modos de transmisión oral o escrito, sino también de los órganos de transmisión en tanto medios de comunicación. Así, el soporte material –texto escrito- gracias al cual se transmite indefectiblemente la lengua de la Administración dota las formas lingüísticas que la caracterizan de un valor semiológico del que están desprovistos, a priori, los enunciados que participan del circuito del habla. De esta dimensión semiológica es de la que son portadoras las formas lingüísticas empleadas por la lengua de la Administración y también es de donde nace el carácter de univocidad que afecta la relación emisor/receptor, al reducirlo en definitiva, a la relación informante vs. informado. El emisor y el receptor dejan de ser los protagonistas de acontecimiento comunicativo para serlo el mensaje administrativo. Es un acontecimiento de habla donde no hay reciprocidad, sino transmisión de información.

Por tanto, la perdida de control del circuito del habla; ser una realidad de percepción más que una de producción donde el administrado adopta una actitud pasiva; el ser un circuito de información más que de comunicación, y la ausencia de reciprocidad constituyen las principales características que, desde los presupuestos teóricos de la lingüística general, permiten describir el la lengua de la Administración como una lengua de especialidad.

Veamos ahora otros rasgos de índole sociocultural. En toda lengua histórica, como el español, podemos distinguir dialectos distintos, diferentes niveles socioculturales de lengua y varios estilos de lengua, lenguaje hablado por oposición a lenguaje escrito..., diferentes variedades lingüísticas, en suma, en virtud de la perspectiva de análisis de las que se parta. Y entre estas variedades lingüísticas, se encuentran las que denominamos lenguas especiales que son, ante todo, productos socioculturales e históricos.

    El Lenguaje de la Administración, en tanto lengua reproducida en texto escrito, es un producto sociocultural que dispone, por una parte, de los mismos recursos lingüísticos que la lengua común que, unas veces, utiliza libremente y otras, con restricciones impuestas a la posible creatividad individual; da lugar a algunos neologismos y a muchos arcaísmos. Ahora bien, los lenguajes de especialidad no poseen homogeneidad interna, porque esa es precisamente una de las características definitorias del rango de lengua. Desde esta perspectiva, cabe afirmar que todos los lenguajes de especialidad, salvo el jurídico administrativo, están sometidas a la variación temporal que acarrea la oralidad; pueden ser descritos desde el cuadro general de la comunicación. La lengua de la Administración presenta restricciones en variación temporal y no admite la variación geográfica.

En tanto circuito de la información, la Administración acuña una serie de combinaciones gramaticales que se convierten de pronto en formas calificadas de protocolarias, porque su selección obedece a imperativos de codificación y de fijación y cumple una función semiológica evidente. Hay que ver, pues, en las formas sintácticas y léxicas, muy particularmente privilegiadas por la lengua del Estado, unas formas protocolarias aptas para marcar el carácter de la univocidad que afecta a todo mensaje informativo destinado al ciudadano en cuanto receptor. En comparación con las formas vernáculas de la lengua, se puede afirmar que las formas protocolarias no son compartidas por todos los miembros de una comunidad lingüística; son utilizadas al margen de la comunicación informal. Y, Como todo lo que es convencional, tiene en el uso una distribución, consecuencia y reflejo de la estructura social. Por ello, en las formas protocolarias, un hablante ha de iniciarse; mientras que con las formas de la lengua común un hablante se identifica.

 En virtud de esta preferencia por las fórmulas protocolarias y condicionadas por la ausencia de reciprocidad, del Lenguaje de la Administración quedan excluidas todas las formas lingüísticas que exigen reciprocidad en el acto del habla, es decir, las formas auténticas del uso común vernáculo.

  Que cumplen la función fática, que sirven para cerciorarse de que el canal de comunicación existe o está expeditivo: son formas del tipo me seguís, me entendéis, comprendéis lo que quiero decir...;Oiga, hola, etc.

Las que cumplen la función metalingüística, utilización del lenguaje para hablar del propio lenguaje: dígalo con sus propias palabras, hable para que se le comprenda, repita un poco para ver...; nexos como es decir, esto es, en otros términos...

 .      Las de la función emotiva: Signos que remiten al emisor de tipo nos complace comunicarle que su recurso ha sido estimado frente al más neutral se le comunica que su recurso ha sido desestimado.

 La preferencia por las fórmulas protocolarias en la elaboración de los textos viene impuesta por la naturaleza lingüística del mensaje de la Administración donde hay una clara tendencia a ocultar el emisor omnipresente. Y es aquí donde encuentra explicación plena lo que se  señala como abusos del Lenguaje Administrativo, y que desde la perspectiva que presentamos en absoluto no lo son:

Los textos de la Administración se caracterizarían, inicialmente, por su impersonalidad, un tipo de abuso que anunciador refleja en el texto utilizando la 1ª persona del singular (fallo, ruego, dispongo), la 1ª del plural (le rogamos que... ), la 3º persona (Esta Dirección General acuerda...), las formas impersonales (se ha constatado que...) y uso de la pasiva (se formulan diversas consultas...), abusos que “además de diluir la responsabilidad del anunciador, oscurecen el mensaje, dificultando con ello la lectura y la comprensión del texto”.

  Estos usos que se critican son los que caracterizan este lenguaje. En efecto, en el recurso a la impersonalidad, al se de deferencia; al nosotros de majestad asociativa; al usted de cortesía “no reside el problema del lenguaje administrativo ni le lleva a la esclerosis del estilo en su impersonalidad”. Todas estas y otras fórmulas como las coercitivas o de imperativo (debe, haber + infinitivo, el futuro de mandato absoluto); el uso del subjuntivo (las sanciones a que hubiere lugar).; la pasiva media (se ha establecido que + O; se ha probado que Ud. circulaba por la carretera...) el uso de elementos de restricción o de atenuación (sólo, únicamente, exclusivamente, salvo, excepto); ciertos elementos pronominales de universalidad (cualquiera que, nadie, el que, todo el que...); numerosos elementos léxicos (verbos de constatación y resultado como consta que, obra en nuestro poder una denuncia contra Ud., de lo dicho aparece como evidente que, así como un arsenal de expresiones discursivas del tipo (No solamente....sino también; aunque desde un punto de vista.... resulta que; tanto más... cuanto que...y que...), no constituyen un problema de lengua ni oscurecen ni dificultan la comprensión del texto; deben ser estudiadas dentro del contexto del circuito de la información, la lingüística del texto y la pragmática, porque todas estas acuñaciones, encuentran justificación teórica y práctica y, en modo alguno, considero que “esta área lingüística debe ser una de las áreas de actuación de la modernización del lenguaje administrativo”.

Lo que confiere a la lengua carácter de legitimidad es la textualidad. Para un hispanó, la realidad del español nacional incorpora a la vez la idea de la lengua materna y de la lengua legítima. Es un rasgo individual de la ideología española que no disocia el individuo hablante nativo del ciudadano hablante activo. Esta identificación nacionalista tiene por corolario una superposición deformadora: el español materno, de ahí el hablar común del adulto, no tiene que ver con el español nacional del ciudadano, del que forma parte evidentemente la lengua del Estado Administración. La formas que revelan lo uno y lo otro no son las mismas. De ahí surge un posible conflicto entre quien no ha objetivado la ocultación de que es víctima.

   Desde otra perspectiva el Lenguaje de la Administración aparece como una de las versiones más anónimas de lo que él denomina código elaborado. La ocultación que resulta de la omnipresencia de este anonimato en la vida cotidiana del ciudadano hablante se ve tanto más reforzada cuanto que la lengua de la Administración representa a sus ojos un uso, si no el más típico, al menos el más prestigioso de la lengua nacional.

    Hay dos razones por las que el anonimato y legitimidad se pueden aducir como las características socioculturales más sobresalientes, condicionadas por el circuito de la información. Son las siguientes: de un lado, el Estado y, en cuanto órgano ejecutor y de gestión, la Administración llegan a solaparse y, en muchos casos, llegan a ser percibidos como una misma realidad. Por esta circunstancia, la lengua de la Administración posee un estatuto de legitimidad en el sentido etimológico del término (ley y legalidad) que quiere rechazar la interpretación político-moral (poder-autoridad) con que a menudo se tiñe el uso de esta palabra legitimidad hasta el punto de urdir la ficción de que existe un hablar legítimo confundido con uso o lengua legítimos. De otro lado, esta percepción del Estado Administración, emisor ficticio, no nos permite verlo como una entidad individualizada que disponga de los mismos derechos fundamentales que los ciudadanos; esto significa, en materia del lenguaje, que la Administración ejerce sobre ellos las prerrogativas que son atribuidas al propietario de un bien cualquiera. Recuérdese que la lengua española fue promovida Implícitamente, por las leyes del siglo XVIII y del XIX, al rango de  patrimonio nacional que el Estado tienen el deber de gestionar y de preservar. Se puede decir que, desde el R. D. de 1772 del rey Carlos III, la lengua española, asumida por el Estado Administración, funcionó como soporte de la ley, y más concretamente desde la Ley Moyano de 1858. Es más, adquirió su legitimidad de hecho de que la lengua materna ha sido explícitamente llamada a suplantar el latín de las actas oficiales. Y, con el tiempo, el engaño se ha transformado en función. La lengua materna de los españoles ha sido recuperada por el Estado realista, primeramente, con timidez y, más tarde, con fuerza con fines de realización del proyecto nacional.

El Estado Administración actúa, pues, como persona moral que hace uso de la lengua legítima, mientras que el ciudadano actúa como hablante nativo que hace uso del hablar ordinario. La diferencia, interiorizada por el ciudadano hablante, no consiste en que sienta su hablar como ilegítimo, es decir, como no conforme a las prescripciones legales, sino como no existente frente a la ley donde el hablar común está ausente.  La lengua no es legítima más que en la medida en que se hace fuerza de ley, como lo expresa bien la fórmula consagrada. Las consecuencias de esta consideración parecen evidentes y hasta están amparadas por la Constitución. Nadie está dispensado de conocer la lengua legítima como tampoco la ignorancia de la ley exime de su cumplimiento.

El comportamiento lingüístico del ciudadano hablante obedece, pues, a una doble exigencia, a la vez contradictoria y complementaria. Que el hablante sea conscientemente o no de esto dependerá que oriente su competencia lingüística en el sentido de un aprendizaje objetivo de formas protocolarias del español o no las ignore. En esta disposición voluntaria del hablante reside, una respuesta a la mayor o menor necesidad de identificación del ciudadano con la nación, del individuo con la sociedad. Sentido como una necesidad, este aprendizaje le hace participar activamente en el proyecto nacional.

   En suma, quiero decir que, en el nivel de la competencia lingüística del hablante, al menos pasiva, la interiorización de las formas protocolarias se da como una realidad innegable. Existe un estereotipo de Lengua de la Administración ligeramente diferente del hablar común. Este es el primer conflicto sociocultural que el Estado-Administración debe resolver por mandato constitucional: todos los ciudadanos tienen derecho a poseer la lengua española en todas sus variedades; lo contrario es fomentar, por omisión, la desigualdad; principalmente la desigualdad sociocultural en la nueva sociedad de la información que nos ha tocado vivir.

La Lengua de la Administración deber ser modelo de uso escrito. Y ha de exigir a los candidatos a la función pública redactar coherente, adecuada y pulcramente tres líneas 

A las 0,20 horas de día 20 de febrero de 1988, se comprobó por las Fuerzas de la Guardia civil...Vd. portaba en el interior del vehículo con matrícula...una porra de hierro en su extremo de 88 cm de longitud, todo ello de acuerdo con las facultades que me confiere la legislación vigente

 El modelo de coche detenido era tan espacioso que publicitaba que en su interior viajaban una porra de hierro en su extremo de 88 cm de largo y todo lo relativo a la legislación vigente. (¡Buen viaje!).

Estamos a menudo obligados a tratar con la Administración. Es entonces cuando el simple ciudadano, frente a los organismos públicos, traduce su dimensión a un ciudadano insignificante tratando con alguien que no razona. Las largas colas, las carpetas llenas de papeles, las instancias a rellenar y los rebotes de ventanilla en ventanilla forman la escenografía cotidiana del administrado frente al administrador. Conseguir que una gestión no se convierta en la pesadilla de un peregrinaje estéril empieza por conocer cuáles son nuestros derechos y cuáles las obligaciones de la Administración con nosotros.

Ante la Administración, el ciudadano no puede perder su identidad de mantenedor, y por ello, y a pesar del desconocimiento de los trámites que conlleva cualquier gestión administrativa, no debe tolerar que le atiendan mal, ni pasar por situaciones que la ley no le obligue a soportar. Con independencia de que sus trámites lleguen a cumplir su objetivo, el administrado debe saber que tiene una serie de derechos, como por ejemplo, el de conocer, en cualquier momento, la situación en que se encuentra su procedimiento y el de obtener copias de los documentos de su expediente. También tiene derecho a que el funcionario o autoridad que tramite su asunto se identifique ante él y puede exigir que le den copia sellada de los documentos que aporte.

Cuando tenga dudas sobre el número o el contenido de los documentos a presentar, puede solicitar toda la información que necesite y además no está obligado a incluir informaciones que un funcionario le reclame y que no sean requisito legal en cada caso concreto. No hay que perder de vista que siempre puede exigir que se le facilite el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, y que puede pedir responsabilidades a los funcionarios y superiores, y que, por supuesto, ha de ser tratado con respeto y deferencia. Estos mismos términos están recogidos en el artículo 35 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992.

En el caso de que un ciudadano inmerso en un trámite administrativo viva en una comunidad autónoma con idioma propio, puede elegir entre ese idioma o el castellano para la tramitación de su procedimiento. Si los documentos han de salir de esa comunidad autónoma, serán traducidos por la propia Administración.

Además de tener derecho a conocer su propio expediente y a obtener copias del mismo, el administrado puede exigir el acceso al contenido de los registros y archivos de la Administración, ya sean documentos escritos, informatizados o audiovisuales. Los únicos requisitos para ello son que los expedientes que se desea consultar correspondan a procedimientos ya terminados en la fecha de solicitud de la consulta, y que no se refieran a materias relativas a la defensa nacional, política monetaria, secreto comercial o industrial, y que tampoco esté prohibida su consulta por una determinada ley.

Sin embargo, de nada sirve tener todos estos derechos si el expediente queda abandonado, y como resultado no obtendremos una respuesta. Durante años, la Administración ha venido utilizando el llamado silencio administrativo, que no es otra cosa que dar por resuelto, a favor o en contra del administrado, un determinado procedimiento con la simple no contestación. En unos casos, el silencio suponía una respuesta afirmativa a la petición y se le denominaba 'silencio positivo', mientras que en otros casos, si no se contestaba en un plazo concreto, la falta de contestación debía ser entendida como un 'no', y se denominaba silencio negativo.

Para evitar el abuso que la Administración hacía del silencio, la Ley de 1992 varió su regulación legal, y, aunque sigue existiendo, se parte del principio de que siempre se ha de contestar a las solicitudes de los administrados. En la actualidad, cuando la Administración ofrece su silencio como respuesta a la resolución de un asunto, hay que tener presentes varios aspectos. Por un lado, que las autoridades de la Administración estatal, autonómica o municipal, así como el funcionariado y demás personal a su servicio, que tengan a su cargo la resolución de los asuntos que el ciudadano les plantee, son responsables directos de la tramitación de los mismos. Esto quiere decir que tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para eliminar cualquier obstáculo que impida, dificulte o retrase el ejercicio pleno de los derechos del ciudadano.

Cuando un ciudadano plantea una solicitud a la Administración, debe saber que se ha de dictar una resolución expresa sobre su solicitud, salvo que su derecho haya prescrito, caducado con anterioridad, o que él mismo decida personalmente retirar el expediente. El plazo que la Administración tiene para contestar viene determinado por la ley concreta que tenga que ver en cada asunto, por lo que el interesado debe consultar al funcionario o autoridad competente cuál es ese plazo. Si la ley no establece plazo alguno, la Administración deberá contestar en un máximo de tres meses.

La autoridad, funcionario o personal encargado de resolver en dicho plazo de tiempo, es responsable del incumplimiento, lo que puede dar lugar a responsabilidades disciplinarias.

No obstante, a pesar de las 'buenas intenciones' de la Ley, la realidad de cada día demuestra, como era de esperar, que en muchos casos el ciudadano no obtiene respuesta alguna a sus solicitudes, y por tanto, tenemos que saber interpretar el silencio administrativo para saber si, transcurrido el plazo para resolver sin que se nos haya contestado, hemos de considerar admitida o denegada nuestra solicitud. El silencio es 'positivo' y supone que se estima la solicitud del ciudadano si, una vez superado el plazo legal, no se ha recibido respuesta de la Administración.

Salvo que una norma que regule la solicitud del ciudadano diga que la no contestación supone desestimar lo que se pide, se entiende que el silencio es positivo, y por tanto, que se admite lo solicitado.

Por el contrario, el silencio de la Administración es 'negativo', entre otros casos, cuando lo que se está esperando es la resolución que ponga fin a un recurso administrativo planteado por el interesado. Por lo demás, cada ayuntamiento, comunidad Autónoma o administración puede publicar una relación de casos en los que su 'no contestación' suponga la aceptación y en otros la no aceptación de la solicitud.

Los ciudadanos queremos gente externa. El ser juez y parte no es muy saludable, y se requieren voces diferentes para agilizar los asuntos de los ciudadanos.

La administración debe estar equilibrada hacia el sentido común, porque en el momento que uno de los factores prevalece sobre el otro se desequilibra la balanza. Se habla del imperio de la ley cuando lo indicado sería el de la justicia. Sabemos que todos los juegos necesitan de unas reglas para que se puedan realizar, por ello los ciudadanos debemos someternos a la norma escrita para que la convivencia no derrote a una jungla o selva.
La administración es la encargada de dictar la resolución en caso de que el administrado no cumpla las normas. En teoría claro es que debe ser  imparcial a la hora de dictarla.

 Mirar a la administración con mirada de seda, es decir que su letra no sea cerrada sino tan sumamente abierta y compleja como es la realidad (es aquí donde debe imperar el sentido común), de lo contrario sería un coto cercado para que la justicia dejara de serlo.
Si nos fijamos en las resoluciones, las hay de todos los gustos y colores. El instructor por muy bueno que lo sea antes de tener esa categoría es la persona  dirigida por la administracion con todo lo que encierra de complejidad. Algunas decisiones resolutorias dejan el sentido común al margen, sin pensar que una resolución para ser justa tiene que tener el componente del sentido referido, pues si es así se debiera tomar en cuenta esta apreciación ya que lo contrario nos parecerá que el instructor  también es parte.
Una cosa es la legalidad, otra la justicia, y otra... quien la aplica.

Pretender ser juez y parte es el primer paso para incurrir con grandes dosis de probabilidad en prevaricación. Los intereses creados son el mayor distorsionador de lo justo y de la fría objetividad.

Es comprensible y hasta lógico que el administrado, desde el primer momento hasta la resolución --si llega a haberla-- niegue rotundamente las acusaciones y, si se quiere, incluso puede aceptársele que se presente de "paladín" de la honorabilidad. Es más, creo que es justo que exijamos la presunción de inocencia.

No obstante, el que tiene un cargo público, debe dar inmediatamente una explicación clara y creíble en defensa de su honorabilidad o, en caso contrario, debe presentar la dimisión y dedicarse a defenderse de las acusaciones, como un ciudadano más.

Por eso nos preguntamos los ciudadanos cómo es posible que el mismo órgano que dicta la resolución  pueda ser la parte que lleva a cabo la denuncia. ¿Cómo uno puede ser juez y parte a la vez?

Se supone que todas las  normas garantizan la transparencia de la gestión pública, a la vez que deberían permitir la difusión pública veraz sobre una actuación, no ya de los poderes públicos en su conjunto, sino de un gestor en particular de la Administración. En este sentido, las ordenanzas explicitas que cualquier ciudadano podrá solicitar o, mejor aún obtener, y también todo tipo de información relativa a sus derechos e intereses legítimos en cualquier procedimiento y/o actividad con la administración.

 Todas las notificaciones y respuestas se han de facilitar por escrito, de forma clara y comprensible, garantizándose la suficiente difusión de las mismas sobre los derechos y recursos que, en su caso, sean pertinentes.

Por otro lado, es loable que se dedique un capítulo en exclusiva a los altos cargos de la Administración, a los que se exhorta a prestar su servicio con imparcialidad, ética y transparencia. Se incide, además, en que dichas personas respetarán el principio de imparcialidad.

Pues, la actividad cotidiana del actual procedimiento administrativo  no suele ir en esta dirección.

Tendrían que plantear una reforma que no quiere decir un reformismo más, entonces, que ahora en la actualidad entre sus tareas, están dos problemas fundamentales que deben resolver, no con reestructuraciones, sino con reales transformaciones, yendo a la raíz de ambos. Uno es, de una vez por todas, dividir, las funciones por separado, el resolutorio, del denunciante.

Es urgente construir un juzgador im-par-cial, cuyas interpretaciones de-mo-crá-ti-cas conduzcan a normar la conducta de los funcionarios de los poderes para legislar, administrar y resolver. Y quienes violen esos contenidos, someterlos, por sus actos y omisiones, a un tribunal. Y como también, pueden, por omisiones y acciones, violar lo que manda la Constitución, y crear un mecanismo para conocer  sus propias violaciones.

  Lo que está en cuestión es el abuso del poder, al estar sometidos y controlados, cometerán menos violaciones a derechos fundamentales, y no se extralimitaran en sus facultades, y debe resolver esos problemas alguien que este al margen, para defender la constitucionalidad. Y como nadie de ellos debe ser juez de su propia causa, entonces un órgano imparcial debe funcionar como el guardián de los derechos del administrado y  poner límites jurídicos al ejercicio del poder. Garantía constitucional que significa generar seguridad de que esos límites jurídicos no serán transgredidos,

  Se necesita que los conflictos de poder, de abuso del poder, siendo un conflicto de intereses sean una “controversia y todo conflicto que sea caracterizado como conflicto de intereses o de poder pueda ser resuelto”. Y lo es por medio de alguien que este al margen, para así defender al administrado de los abusos de poder, para así garantizar el principio constitucional de gobernar en beneficio democrático.

Se supone que el instructor debe ser objetivo y ponerse de parte de la razón, no de la propia administración, de manera que alguien, sin merecerlo o de acuerdo con lo que se considera que es justo, no salga perjudicado frente a las pretensiones o el daño causado.

El instructor, no debe inclinarse por nadie en especial, sino resolver entre los que tienen el problema de acuerdo a esos criterios que se suponen objetivos.

Si eres juez y parte, quiere decir que además de juzgar la situación, te inclinas antes de haber juzgado por una de las partes sin haber averiguado la verdad, lo que significa que ya estás condicionado a la resolución que emitirás al final, y por tanto tu sentencia está contaminada por la parcialidad, que va contra el espíritu de lo que es justo.

Las partes, en justicia se llaman los que pleitean, el instructor  no va a abandonar su situación de poder y al mismo tiempo platicar la empatia con el administrado para el esto no tiene sentido.

 
A nivel coloquial, viene a significar lo mismo. Condenas alguien como si fueras un juez, pero lo haces poniéndote en contra del condenado, lo que no debe hacer nadie que lleve a cabo un juicio justo. Sería una contradicción que cualquiera comprendería como……….